2022年6月7日，香港上诉法院就C v D [2022] HKCA 729案做出判决，再次明确了香港法下协商前置仲裁条款的效力，以及协商前置条件属于可受理性，不属于管辖权问题。

  2022年6月7日，香港上诉法院就C v D [2022] HKCA 729案做出判决，驳回了上诉人提出的三个上诉理由，并维持了香港高等法院原讼庭的判决。

  [14.1] 管辖法律。 本协议应受香港法律管辖，并按照香港法律进行解释，不包括任何司法管辖区的法律冲突原则。

  [14.2] 争议解决。 双方同意，如果双方之间因本协议或与本协议有关，或因本协议的违反、解释或有效性而产生任何争议、纠纷或索赔，双方应本着善意及时尝试通过谈判解决此类纠纷。 任何一方都能够最终靠书面通知对方，将此类争议提交给双方的首席执行官解决。 首席执行官（或其授权代表）应在收到此类书面请求后的十（10）个工作日内，在双方都能接受的时间和地点举行会议，此后在他们合理认为必要的情况下，尝试通过谈判解决该争议。

  [14.3] 仲裁。 如果任何争议不能在一方书面请求谈判之日起六十(60)个工作日内友好解决，或可能商定的其他期限内友好解决，则该争议应由任何一方在香港国际仲裁中心......根据仲裁开始时有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则完全和最终解决。”

  双方当事人均认可上述规定要求双方本着善意就其争议进行协商。然而，双方对在开始仲裁之前将任何争议提交给首席执行官有没有强制性存在分歧。

  当一方当事人就此提出异议后，仲裁庭认为，本着善意进行谈判的一般要求是强制性的，但将任何纠纷提交给首席执行官是可选的。在此基础上，仲裁庭得出结论，上述规定得到了遵守，仲裁庭对案件的管辖权不有一定的问题，并做出了实体裁决。

  仲裁败诉方依照《香港仲裁条例》(第609章)第81条(即《联合国国际贸易法委员会示范法》第34条)，以管辖权为由向香港高等法院原讼庭申请撤销该仲裁裁决。败诉方主张，对方当事人没有遵守协商前置程序，因此仲裁庭没有管辖权。胜诉方抗辩称，合同得到了充分的遵守，且这一问 题涉及仲裁请求的可受理性，而不是仲裁庭管辖权。毫无疑问，双方已同意最终通过仲裁解决他们的争议。唯一有争议的问题是，这些要求是不是已经 成熟，换句话说，这些要求是不是已经过早提出。高等法院原讼庭同意胜诉方的观点，认为 国际仲裁庭和国家法院的普遍看法 是不遵守仲裁的前置条件是一个可受理性问题，而不是管辖权问题。因此，根据香港法律，该裁决不能被撤销，并驳回了败诉方的撤销仲裁裁决申请。

  由于原审法院承认争议的问题 对香港的仲裁法具有一定的普遍意义，准许了败诉方提出上诉。上诉的理由有三点：

  首先，根据《示范法》第34(2)(a)(iii)条，裁决应予撤销，因为未遵守前置条件意味着 裁决处理的是提交仲裁的条款中没有考虑到的或不属于该条款的争议。特别是，上诉人主张可受理性和管辖权之间的区别无关紧要，因为这一点并不能从第34(2)(iii)条文本反应出来，但无论如何，即使存在这种区别，就此提出 异议，也是对管辖权提出异议。

  其次，第34(2)(a)(iv)条允许在以下情况下撤销裁决:仲裁程序不符合各方当事人的协议，而在本案中，仲裁程序 一语包含了各方当事人协议进行仲裁的前置条件。由于这些前置条件没有正真获得满足，仲裁没有按照双方的协议进行。

  再次，根据对合同条款的正确解释，必须将争议提交给首席执行官解决，因此，仲裁的前提没有正真获得满足。

  关于第一个理由，法院认为，可受理性和管辖权之间的区别 在判例法和学术著作中都得到公认，包括在英格兰和威尔士、新加坡、澳大利亚和美国。这种区别不是根据《香港仲裁条例》的具体措辞得出的，而是 植根于仲裁本身性质的概念，并且必然影响到第81条的解释和适用，即使条例文本上没有作出这种区别 。在此背景下，涉及仲裁请求的可受理性而非仲裁庭的管辖权的争议，应被视为第34(2)(a)(iii)条规定的 属于提交仲裁的条件 的争议。上诉法院指出，这样的做法符合最好能够降低对仲裁的司法干预的一般趋势。法院驳回了上诉人的主张即在任何情况下，该异议都具有管辖权的性质。其认为，如果合同义务受制于一个前置条件， 在前置条件发生之前，没有履行该义务的责任。换句话说，在发生仲裁的前置条件之前，没有同意仲裁，也没有仲裁的义务 。上诉法院认为这是对问题的 过度简单化。由于仲裁是一个协商一致的过程，真正和适当的问题应该是询问各方是否打算由仲裁庭来决定对前置条件的履行的任何疑问。如果是，该事项就属于 提交仲裁的条件。上诉人的反对意见不是说永远不能提交仲裁，而是认为提交仲裁的时机还不成熟。从这个方面看 ，法院认为，异议是针对仲裁请求，而不是针对仲裁庭。在双方没有一点相反协议的情况下，上诉人的反对意见针对的是仲裁请求的可受理性，而不是仲裁庭的管辖权，因此，无法就管辖权问题对该裁决提出审查。上诉法院在这样的一个问题上更进一步，认为无论是不是有可受理性和管辖权之间的区别，都会得出这个结论。上诉法院引用 了著名的英国上议院在Fiona Trust & Holding Corporation诉Privalov [2007] UKHL 40一案中的 一站式服务 原则，认为可以推定商业当事人有意将其协议产生的所有争议提交给单一决策者。在本案中，没理由将仲裁争议的范围限制在仅由合同产生的实质性争议上，而将有关前置条件是否得到遵守的争议排除在外。

  关于第二条上诉理由，法院不同意胜诉方没有遵守 仲裁程序 的说法。退一步说，认为第34(2)(a)(iv)条可以扩展到包括仲裁前的要求是正确的，但在本案中，各方当事人显然打算由仲裁员来决定有关遵守仲裁的前提的问题。因此，双方当事人并不打算让任何不遵守的情况完全禁止仲裁。因此， 很明显，仲裁程序 得到了遵守。

  鉴于上述结论，法院认为没有必要审查第三条上诉理由，该点涉及仲裁庭对合同解释的结论是否正确。

  通过本案判决，香港法院再次明确了香港法下协商前置仲裁条款的效力，以及协商前置条件属于可受理性，不属于管辖权问题。本案在普通法管辖区具有国际风向标意义，也符合国际商事仲裁中日渐增长的趋势，即通过将有关仲裁前置条件的争议归类为可受理性问题而非管辖权问题，从而最大限度地减少对仲裁程序的司法干预。本案也体现了香港司法机构非常支持仲裁的立场。正如上诉法院精确指出的，一方当事人是否遵守了仲裁的前置条件，是一个本质上适合由仲裁庭决定的问题，最好由仲裁庭来决定，以实现当事人的假定意图，即由他们因中立和专业而选择的仲裁员对其争议进行快速、有效和私下的裁决。当然，这并不代表前置条件的仲裁条款是不重要的或不可执行的。正如一审法院精确指出的，仲裁庭有许多工具可拿来监督这些条款的遵守。例如，拒绝审理争议，直到各方遵守合同，或暂停程序，以允许进行谈判或调解，并可以对违反条款的一方进行费用制裁，或可以决定最终不采取任何行动，理由是遵守该条款是徒劳的。重点是这样一些问题应由仲裁庭决定，且无论仲裁庭做出什么决定，都不应导致法院的进一步审查。

  内地法院司法实践中，如果仲裁程序违反多层次争议解决条款中的仲裁前置条件或程序，可因此构成撤销仲裁裁决或不予承认和执行的事由。例如，北京市第四中级人民法院 (2018)京04民特408号民事裁定书在申请人上海轩都娱乐有限公司与被申请人上海市南市发展体育事业部申请撤销仲裁裁决一案中，认为关于南市体育事业部未遵守仲裁条款约定的磋商程序就提请仲裁，贸仲受理是否违反法定程序这一问题，贸仲在仲裁过程中已经查明，南市体育事业部在申请仲裁前一个月就已向轩都公司发送了催收租金的函件，轩都公司也已收到该函件，但并未向南市体育事业部支付拖欠的租金，说明至仲裁前，双方约定的30日协商期已满，仲裁申请的前置程序已完成。故仲裁受理该案符合双方的约定，亦符合仲裁法和仲裁规则的规定，对该项撤销仲裁裁决的理由不予支持。虽然法院并未支持以此撤销仲裁裁决，但却说明前置程序如没有遵守，确可以构成撤销理由。而上海市第一中级人民法院（2019）沪01民特250号民事裁定书在申请人崔明、谢坚烈、杨立新、朱易安与被申请人上海国淳创业投资有限公司申请撤销仲裁裁决一案中，认为仲裁条款中的前置协商约定系仲裁前争议解决方式的约定，并不属于违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形，不属于仲裁程序违反法定程序的范畴，参见：采安仲裁 上海案例：仲裁条款中的前置协商程序系仲裁前争议解决方式，不违反程序。关于“争议未经协商”这一问题，最高人民法院2008年5月8日在《最高人民法院关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》（[2008]民四他字第1号）指出，当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的“友好协商”和“协商不成”这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，申请仲裁的行为，应视为已然浮现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。2022年1月24日，最高人民法院国际商事法庭网站正式公布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第107条【未履行协商前置程序不违反约定程序】指出：人民法院适用 《纽约公约》审理申请承认和执行外国仲裁裁决案件时，当事人 在仲裁协议中约定“先协商解决，协商不成再提请仲裁”的，一 方当事人未经协商即申请仲裁，另一方当事人以对方违反协商前 置程序的行为构成《纽约公约》第五条第一款丁项规定的仲裁程序与各方之间的协议不符为由主张不予承认和执行仲裁裁决的，人民法院不予支持。参见：采安仲裁｜最新涉外审判纪要仲裁部分中采安仲裁踩过的点

  叶万和律师，采安管理合伙人，拥有英国皇家特许测量师（MRICS）、国家一级注册建造师、建筑经济师执业资格；中国对外承包商会行业培训专家，国家发改委“PPP法”草案小组核心成员，国家发改委PPP专家库入库专家，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。返回搜狐，查看更加多